大阪地方裁判所 平成１０年（ワ）１０２５９号 判決 2000年12月26日
原告
有限会社大和電機製作所
同代表者取締役
【Ａ】
同訴訟代理人弁護士
越尾邦仁
被告
【Ｂ】
主文
１ 被告は、原告に対し、金１５６万１４００円を支払え。
２ 原告のその余の請求を棄却する。
３ 訴訟費用は、これを２０分し、その１を被告、その余を原告の負担とする。
４ この判決は、第１項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は、原告に対し、金３５６１万６０００円を支払え。
第２事案の概要
１ 争いのない事実等
(一) 当事者
(1) 原告は、大阪府豊中市において、マイクロコンピュータ応用機器・各種電子機器設計、製作、右機器のためのソフトウエア類の開発等を行っている有限会社であり、主要な業務は、①ＩＣ（集積回路）を測定・検査する機械の製作、②右機械を動かすソフトウエアの開発等である。
(2) 被告は、昭和５５年の原告設立当初から、原告従業員として勤務していたコンピュータ技術者であるが、平成７年２月２０日付けで原告を退社した。原告における被告の業務は、半導体を寄せ合わせてできあがったものを調整し、ハードウエア、ソフトウエアを含めて、システム全体を設計、製作、調整するというものであった。
(二) 原告は、昭和５５年から、三菱電機株式会社（以下「三菱電機」という。）の依頼により、三菱電機製のＩＣの性能を測定、検査するためのソフトウエアを組み込んだハードウエア（以下「マイコンテストボックス」という。）を作成して同社に納入し、その調整をしていた。
別紙本件プログラム目録記載のプログラム（以下「本件プログラム」という。）は、いずれも原告製作のマイコンテストボックスに組み込まれたプログラムである。
(三) 被告は、平成７年２月以降、三菱電機にマイコンテストボックスを納入しており、平成１０年９月ころ、２個のＩＣの性能を同時に測定する、別紙被告プログラム目録記載のプログラム（甲37の１～４、以下「被告プログラム(1)～(4)」という。）を作成し、被告プログラムを搭載したマイコンテストボックスを三菱電機に納品した。
２ 原告は、被告が本件プログラムを不正取得し、改変を加えて三菱電機に納入することにより、原告の著作権（複製権、翻案権）を侵害したとして、被告に対し、損害賠償を求めた。
３ 争点
(一) 本件プログラムは著作物か。
(二) 原告は、本件プログラムの著作者といえるか。
(三) 被告プログラムは、本件プログラムを複製又は翻案したものか。
(四) 三菱電機は、本件プログラムについて、複製権又は翻案権を有するか。
被告は、三菱電機の上記複製権、翻案権に基づいて、被告プログラムを作成したか。
(五) 損害額
第３争点に関する当事者の主張
１ 争点(一)について
【原告の主張】
(一) Clock425.C（甲13の１）、M62425.C（甲13の２）、T62425.C（甲13の３）、OPU.H（甲13の４）とROMS.ASH（甲19）は、Ｍ６２４２５のソフトウエアを構成するプログラムである。甲13の１～４はＣ言語で書かれているが、甲19はアッセンブラー言語で書かれており、本件プログラムすべてに必要なデバッグのためのソフトにリンクさせるためのソフトである。これらのプログラムを結合してコンパイル（機械語に翻訳）して一つのモジュールにし、それをテストボックスの中に実装してテストボックスを完成させる。
ROMS.ASH以外のファイル（甲13の１～４）内のＣ言語による個々の命令に著作権があるわけではないが、個々の命令が独自に組合わされて集合すると、その全体に著作権が発生する。
(二) Clock370.C（甲14の１）、T62370.C（甲14の２）、OPU.H（甲14の３）、M62370.C（甲14の４）とROMS.ASH（甲19）は、Ｍ６２３７０のソフトウエアを構成するプログラムである。
(三) Clock352.C（甲15の１）、T62352.C（甲15の２）、OPU.H（甲15の３）、M62370.C（甲15の４）とROMS.ASH（甲19）は、Ｍ６２３５２のソフトウエアを構成するプログラムである。
(四) Clock358.C（甲16の１）、M62358.C（甲16の２）、T62358.C（甲16の３）、OPU.H（甲16の４）とROMS.ASH（甲19）は、Ｍ６２３５８のソフトウエアを構成するプログラムである。
(五) Clock359.C（甲17の１）、M62359.C（甲17の２）、T62359.C（甲17の３）、OPU.H（甲17の４）とROMS.ASH（甲19）は、Ｍ６２３５９のソフトウエアを構成するプログラムである。
(六) Clock393.C（甲18の１）、T62393.C（甲18の２）、OPU.H（甲18の３）、T62393.C（甲18の４）とROMS.ASH（甲19）は、Ｍ６２３９３のソフトウエアを構成するプログラムである。
本件プログラムは、最初に三菱電機から依頼されて原告が作成したＭ６２３９３のソフトウエアを基本に、測定対象となるＩＣに対応してソフトウエアに部分的に改変を加えたものであり、Ｍ６２３９３を基本としたプログラム全体について原告に著作権がある。したがって、本件プログラムに原告に無断で部分的改変を加えることは、すべて基本となるＭ６２３９３についての原告の著作権を侵害するものである。
【被告の主張】
争う。
２ 争点(二)（原告の著作権）について
【原告の主張】
三菱電機の図面、仕様による目的物に関連したものに関して、原告が制作した物の特許権等の工業所有権については、原告と三菱電機の間でその帰属については協議すると定められているが（甲１・24条、甲２・27条）、三菱電機の図面に基づいて原告が作成したものは格別、原告が三菱電機の注文に基づいて独自に設計、開発、製作したものについては、右協議においても原告がその工業所有権を主張するのは当然であり、協議が行われていない場合には、その権利は原告に帰属する。
本件プログラムは、原告が独自の技術で製作したものであり、また、原告と三菱電機の間で工業所有権等についての協議がなされていないから、その著作権は原告に帰属するものである。
【被告の主張】
本件プログラムは、三菱電機の規格により三菱電機がメンテナンスするのを原則にして、細かい製品仕様の注文を三菱電機から受けているものであるから、原告が独自に開発した制作物ではなく、著作権は三菱電機にある。
三菱電機は本件プログラムのソースファイルを変更しているが、原告はこのファイル更新記録を持っていない。このことは、原告が、本件プログラムの著作権が三菱電機側にあると認識していることを示すものである。
４ 争点(四)（複製、翻案）について
【原告の主張】
被告プログラムは、本件プログラム(4)（Ｍ６２３５２）を構成するプログラム（甲36の１～４、以下「原告プログラム(1)ないし(4)」という。）に編集加工を加えて完成されている。その動作内容は、オリジナルが１個のＩＣを測定するものであるのに対し、改造複製版は同時に２個のＩＣを測定できるようにオリジナルに追加編集を施している。
これらについては、次のとおり、ファイル構成、開発環境及び基本ハード構成などのノウハウがすべて一致している。
(一) Clock352.C（甲36の１、甲37の１）
(1) 原告プログラム(1)（甲36の１）及び被告プログラム(1)（甲37の１）のＡ１を比較すると、被告プログラム(1)は、ＩＣ２個同時測定のため、原告プログラム(1)にポート番号と変数を追加宣言している（Ｉ１、Ｉ２、Ｉ３）以外は、若干の順序の変更以外全く同じであり、その他の宣言と、パターンパラメータの入った関数「t-title(str)」はそのまま添付されている。なお、星印は、前回使用して現在は必要ないのでコメントにした部分を示しているが、それがそのまま被告プログラム(1)に添付されて残っている。
(2) 被告プログラム(1)のＥ１、Ｅ２は、拡張のため、原告プログラム(1)のＤ１、Ｄ２部分を変更しているが、基本的にはほとんど同じである。被告プログラム(1)のＥ３からＥ６も同様で、原告プログラム(1)のＤ３からＤ６を変更しているが、ハードウエアの駆動タイミングもすべて同じで、原告プログラム(1)で開発したものを引き継いでいる。これは、ポートの配置が変わったための変更に過ぎない。
(3) 原告プログラム(1)と被告プログラム(1)のＡ２、Ａ３は、サンプリングデータの平均値を求める関数であるが、原告プログラム(1)のＡ３・８行目以下の「adc21()」という関数が、被告プログラム(1)では「adc2()」となるという、若干の修正をしているのみである。
(4) 被告プログラム(1)のＥ７、Ｅ８は、原告プログラム(1)のＡ２を複製したもので、２個目のＩＣを測定するため、次の関数を変更したのみである。
① 原告プログラム(1)のＡ２・２行目の「adconv()」を、被告プログラム(1)のＥ７・３行目では「adcH2v()」に変更した。
② 原告プログラム(1)のＡ２・７行目の「adc()」を、被告プログラム(1)のＥ７・８行目では「adcH2()」に変更した。
また、被告プログラム(1)のＥ９、Ｅ10も、原告プログラム(1)のＡ３を複製したもので、次の関数を変更したのみである。
③ 原告プログラム(1)のＡ３・２行目の関数名「ad2conv()」を、被告プログラム(1)のＥ９・３行目では「ad2cHv()」に変更した。
④ 原告プログラム(1)のＡ２・７行目以降の関数名「adc()」を、被告プログラム(1)のＥ９・８行目以下の「adc2H2()」に変更した。
(5) 原告プログラム(1)と被告プログラム(1)のＡ４は、アナログマルチプレクサーのセレクト関数で、測定系を切り替える関数である。被告プログラム(1)のＡ４の最初の１３行は、原告プログラム(1)のＡ４をそのまま複製したもので、オリジナルと全く同じ命令が使われている。
また、被告プログラム(1)のＥ11は、Ａ４のポート番地を変更したもので、原告プログラム(1)のＡ４・４行目では「PPIB」となっているのを、被告プログラム(1)のＥ11では「PPIB+H2」に修正されている。
(6) Ａ５はアナログ測定関数で、被告プログラム(1)では、原告プログラム(1)のオリジナルファイルを添付し、Ｅ12、Ｅ13の行の追加だけを行っている。これは、１行上の文を複製し、拡張のためにオリジナルファイルの「PPIB」を「PPIB+H2」として、アナログマルチプレクサーを制御しているに過ぎない。
なお、ここで手書きの星印で２カ所指摘しているが、この行は、原告プログラム(1)の開発時に調整用に入れていた命令で、本番の時は使用しないのでコメントにしているものである。すなわち、原告プログラム(1)と被告プログラム(1)は、コメント部分にも全く同じ箇所があり、これは、被告プログラム(1)が原告プログラム(1)をコピーした上で若干の編集を行ったことを示す証左である。
(7) 被告プログラム(1)のＥ14、Ｅ15は、原告プログラム(1)のＡ５を複製したもので、次の関数を変更したのみである。
① 原告プログラム(1)のＡ５・１行目の関数名「adcon5v(s)」を被告プログラム(1)のＥ15・１行目では「adcH215v(s)」に変更した。
② 原告プログラム(1)のＡ５・５行目の変数名「lmt_gain」を被告プログラム(1)のＥ14・５行目の「lmtH2_gain」に変更した。
③ 原告プログラム(1)のＡ５・８行目の「PPIB」を被告プログラム(1)のＥ14・８行目の「PPIB+H2」に変更した。
④ 原告プログラム(1)のＡ５・18行目の「ad2_gain」を被告プログラム(1)のＥ15の５行目（被告プログラム(1)のＥ14から数えて18行目）の「ad2H2_gain」に変更した。
⑤ 原告プログラム(1)のＡ５の最後から２行目の「ad2_zero」を被告プログラム(1)のＥ15の最後から２行目の「ad2H2_zero」に修正した。
また、Ｅ14にも１行星印が出てくるが、前述の説明と同じで、複製を行ったことを明確に表示している。
(8) Ａ６は、アナログのスケールの校正関数で、基準値を校正する働きをする。被告プログラム(1)は、原告プログラム(1)と同じであるが、回路構成が拡大したために、回路動作を安定させるためにマルチプレクサー制御を行った後に、被告プログラム(1)のＡ６の４行目にウエイト（p_wait）を挿入している。
(9) 被告プログラム(1)のＥ16、Ｅ17は、原告プログラム(1)のＡ６を複製したもので、次の修正を加えているが、これも、２個のＩＣを測定するための修正に過ぎず、基本的には同じものである。
① 原告プログラム(1)のＡ６・１行目の関数名「ad_clb1()」を被告プログラム(1)のＥ16・１行目の「adH2_clb1()」に、
② Ａ６・12行目の「ad_clb2()」をＥ17・１行目（Ｅ16の14行目で、ウエイトが４行目と７行目に置かれているため２行分の誤差が出る）の「adH2_clb2()」に、
③ Ａ６・４行目の「adconv_x()」をＥ16・５行目（４行目にウエイトがあるため１行分の誤差が出る）の「adcH2_x()」に、
④ Ａ６・15行目の「ad2conv_x()」をＥ17・５行目（Ｅ16の18行目で、ウエイトが４行目、７行目、17行目に置かれているため３行分の誤差が出る）の「ad2cH2_x()」に、
⑤ Ａ６・14行目の変数名「PPIB」をＥ17・３行目（Ｅ16の16行目で、ウエイトが４行目、７行目に置かれているため２行分の誤差が出る）の「PPIB+H2」に、
⑥ Ａ６・６行目の「ad_zero」をＥ16・８行目の「adH2_zero」に、Ａ６・15行目の「ad2_full」をＥ17・５行目（Ｅ16の18行目で、ウエイトが４行目、７行目、17行目に置かれているため２行分の誤差が出る）の「ad2H2_full」に、
⑦ Ａ６・９行目の「ad_gain」をＥ16・11行目（ウエイトが４行目と７行目に置かれているため２行分の誤差が出る）の「adH2_gain」に、
⑧ Ａ６・17行目の「ad2_zero」をＥ17の８行目（Ｅ16の21行目で、誤差の理由は前述と同じ）の「ad2H2_zero」に、
⑨ Ａ６・最後から３行目の「ad2_gain」をＥ17の最後から３行目の「ad2H2_gain」に
(10) Ａ７は波形出力関数で、被告プログラム(1)では、ポート配置変更のためと２個目のＩＣ測定のために若干の変更をしているが、原告プログラム(1)と機能は同じである。また、星印は前述と同じで、複製したことの痕跡である。
(11) Ａ８も波形出力関数で、被告プログラム(1)では、原告プログラム(1)を複製した後拡張修正されている。被告プログラム(1)のＡ８では、10行目のコメント「RUN PULS」（原告プログラム(1)では11行目）の後、出力関数「outpp」関数（原告プログラム(1)では「out p」）の数が多くなっているのは、回路が拡張拡大したことから、安定的に動作させるために、前より４つ多く付け加えているにすぎない。
また、星印があるが、前述と意味は同じで、複製したことの痕跡である。
次に、被告プログラム(1)Ｅ19は、原告プログラム(1)Ｄ19を削除して、拡張分の対応が可能になるよう組み替えただけで、機能は全く同じであり、２個測定に対応させている。次のコメント「RUN PULS」も上記と同じで、出力関数「outpp」を安定動作のため５つ多く付け加えているにすぎない。
被告プログラム(1)Ｅ20は、原告プログラム(1)Ｄ20を削除して、上記Ｅ19と同じ内容の処理をしているに過ぎない。次のコメント「RUN PULS」の処理のところも上記と同じで５つ多く付け加えているにすぎない。
(12) Ａ９は、規格値をセットする関数で、被告プログラム(1)では、原告プログラム(1)をそのまま複製しており、コメントの表現も全く同じである。
(13) Ａ10はテスト処理関係で、被告プログラム(1)のＥ21は原告プログラム(1)のＤ21を、Ｅ22はＤ22を、Ｅ23はＤ23をそれぞれ参考にして２個測定用に組み替えたもので、その処理の仕方は同じである。
(14) 原告プログラム(1)及び被告プログラム(1)のＡ11は特殊通信ブロックの初期化関数で、オリジナルと同一である。
(15) Ａ12は入出力回路の初期化関数で、被告プログラム(1)では、原告プログラム(1)を複製した後、Ｅ24、Ｅ25、Ｅ26部分の拡張部の初期化を追加しているのみである。原告プログラム(1)を複製しているので、原告プログラム(1)のコメント（/*と*/で囲まれた部分）などは、そのまま一致している。
(16) Ａ13は特殊通信ブロックの関数で、ホストとコミュニケーションする関数である。被告プログラム(1)では、ポートの変更により、Ｅ27部分からＥ30部分まで組み替えているが、動作、機能は原告プログラム(1)と同一であり、最後の２つの関数（「mbox_rd4(p)」,「mbox_wr4(p,d)」）は原告プログラム(1)と同一である。
(17) Ａ14はリレー（切り換えスイッチ）とウエイトの関数で、被告プログラム(1)では、ポート拡張のため組み替えているが、動作、機能は原告プログラム(1)と同一である。
(三) Ｔ６２３５２．Ｃ（甲36の２及び甲37の２）
(1) 被告プログラム(2)（甲36の２）及び原告プログラム(2)（甲37の２）のＡ１を比較すると、被告プログラム(2)は、オリジナルファイルである原告プログラム(2)を複製コピーし、拡張測定のためＩ１からＩ４に変数名の追加を行っているが、それ以外は全て原告プログラム(2)と同一である。
(2) Ａ２はメインルーチンで、ここからプログラムがスタートする。被告プログラム(2)では、原告プログラム(2)にＥ１、Ｅ２の追加修正と、Ｉ５の新規挿入をしているが、追加修正は変数の拡張で、「hanteiH2」「data_a, data_b」を追加している。また、被告プログラム(2)のＥ２の変更は、原告プログラム(2)のＡ２・13行目の「FAILSTOP」を「ALLTEST」にモードを変更しているにすぎない。
被告プログラム(2)のＩ５ではテスターとバージョンの表示を挿入しているのみである。
(3) Ａ３は無限ループの始まりで、被告プログラム(2)では、原告プログラム(2)そのままに、プログラムはこのループを無限に回り続ける。
(4) Ａ４はスイッチ文の始まりで、ホストよりの指令を解読して指定された作業を実行する。
① 被告プログラム(2)では、Ｉ６の追加挿入で「case 255」において、「BYE BYE !!」をプリントする文が追加されているのみである。
② 被告プログラム(2)では、「case SELF_TST」において、Ｉ７からＩ９までが追加挿入され、Ｅ３からＥ10まで拡張修正され、Ｃ１にコメントが追加されているが、２個測定のための追加修正にすぎず、動作、機能は、原告プログラム(2)と同じである。
ⅰ Ｅ３は、原告プログラム(2)では５行目の「ad_clb1()」だったものを、Ｉ７で変数に取り込み、その変数名を「data_a」に修正されている。これは２個同時測定のための追加で、原告プログラム(2)をベースにしたものである。
ⅱ Ｅ４では、Ｅ３の変数名「MXDATA」と「data_a」を「MXDATB」と「data_b」に変えることで、もう一つのチャンネルの測定を可能にしている。
ⅲ Ｉ８とＩ８Ｂは、プリント文の追加挿入である。
ⅳ Ｉ９、Ｅ５、Ｅ６は、Ｉ７、Ｅ３、Ｅ４と同じ手法で拡張修正している。
ⅴ Ｅ７は、原告プログラム(2)のＡ４の14行目を複製した上、番号「ALL」から「１」に変更するのみであり、ウエイトの追加は、タイミング調整のために入れたものにすぎない。
ⅵ Ｃ１部分は、コメントの新たな追加のみである。
ⅶ Ｅ８は、原告プログラム(2)のＡ４・16～17行目のオリジナル文を複製し、変数名を「MXDATB」と「ad2H_zero」と「ad2cH2_x」と「ad2H2_gain」に拡張修正しているのみである。
ⅷ Ｅ９は、E７と同じ手法で修正している。
ⅸ Ｅ10では、甲36の２のＡ４の23、24行目を複製して修正変更している。その変更は「MXDATB」と「ad2H2_zero」と「ad2cH2_x」と「ad2H2_gain」に拡張修正して対応させている。
ⅹ Ｅ11は、これも拡張のため、甲36の２の１頁目下から14行目の行を複製し、変更修正している。その内容は、「PPICW」を「PPICW+H2」として２個測定に対応している。
③ 「case TEST」（原告プログラム(2)の１頁最後から11行目以下、被告プログラム(2)の２頁目のＩ10の２行上以下）で、Ｉ10、Ｅ12、Ｅ13、Ｃ２、Ｃ３の追加編集があるのみである。
Ｉ10は１行上の命令を、拡張のため変数名を「failH2_point」と変更している。Ｅ13はＥ12の２行下からの複製で、「MXSP+2」と「failH2_point」と「hanteiH2」と「PPICW+H2」に修正変更されて完成している。
④ 「case DAT_REQ」（原告プログラム(2)の２頁目６行目以下、被告プログラム(2)の２頁目のＥ14の１行上以下）で、Ｅ14は記述を変更しているが、内容は原告プログラム(2)と同じで、プリント文のみ新規追加されている。
Ｅ14下の星印は、原告プログラム(2)で調整用で使用していた命令であるが（原告プログラム(2)・２頁目14行目）、現在は必要がないのでコメントにしている。これもこのまま残っているということは、被告プログラム(2)が原告プログラム(2)をベースにして編集したという事実の痕跡である。
⑤ Ｅ15はＥ14の複製で、拡張用に変数を追加修正されたものである。内容は「t_dataH2」「MXDATB」に変更修正している。Ｅ15の中にも星印の意味の痕跡が残っている。
⑥ 「case LMT_REQ」（原告プログラム(2)の２頁目16行以下、被告プログラム(2)の２頁目の最後から２行目以下）においては、被告プログラム(2)と原告プログラム(2)は同一であり、Ｅ16は「case LMT_REQ」の下の文を複製して変数名を「LIMITH2」「MXDATB」の変数名に追加修正して完成している。
⑦ 「case LMT_CHG」（原告プログラム(2)の２頁目33行以下、被告プログラム(2)の２頁目のＥ16の２行下以下）においては、被告プログラム(2)と原告プログラム(2)は同一である。原告プログラム(2)の３頁の星印部分と被告プログラム(2)の２頁目下から32行目以下に、「case CLK_REQ」と「case CLK_CHG」があるが、オリジナルの時デバッグ（調整）用に使用した部分で、現在はコメントにしている。このコメントも複製の事実の痕跡を明らかにしている。
⑧ 「case SET_ALLT」「case SET_FSTP」「case SET_MAE」「caseSET_ATO」「case ASK_MODE」「case SET_ADMODE」と続くが、この部分でも、被告プログラム(2)と原告プログラム(2)はすべて同一である。
⑨ 「case 20」（被告プログラム(2)の４頁14行目以下）の中にＥ17が含まれているが、処理内容は原告プログラム(2)と同じで、前に取り込んだテストコマンドを参照している。
⑩ 「case 21」から「case 29」まではオリジナルと完全一致しており、「case 30」から「case 32」までは新規追加分である。ここまでがスイッチ文である。
(5) 被告プログラム(2)の５頁のＡ５に、Ｅ18があるが、これは特殊通信でホストにアック信号を送信するもので、オリジナルと同じ動作であるが、ポートの配置を変更しているので記述を変えて表現している。
(四) ＯＰＵ．Ｈ（甲36の３及び甲37の３）
被告プログラム(3)（甲37の３）のＩ１からＩ４は、２個測定のため追加拡張しているだけである。同様に、Ｅ１からＥ４は２個測定のために番地を変更しているだけである。Ｃ部分はコメントに変更している。そのほかはすべて原告プログラム(3)（甲36の３）と一致する。
(五) Ｍ６２３５２．Ｃ（甲36の４及び甲36の４）
(1) 被告プログラム(4)（甲37の４）のＩ１からＩ５は、２個測定のために追加されたもの、Ｅ１は２個測定のための変数の拡張宣言、△印のＥ３からＥ42とＥ47からＥ74とＥ80とＥ81は２個測定用に判定命令を組み替えている。しかし、その動作内容は、原告プログラム(4)（甲36の４）と同じである。
(2) 被告プログラム(4)のＥ43からＥ46は、その１行上の文を追加拡張したもので、変数名の後に「H2」を付加して２個測定に対応できるよう変数名を変更している。
原告プログラム(4)にあるＤ43、44は削除されている。
被告プログラム(4)のＥ75、Ｅ77は、２個測定のための変数の追加で、Ｅ76とＥ78は原告プログラム(4)のＤ76とＤ78を変更したもので、２個測定に対応できるように拡張変更されている。
被告プログラム(4)のＥ79、Ｅ81は、２個測定のための拡張変数である。
被告プログラム(4)のＥ83はその上の「ch_gain_gosa」関数を複製し、変数の後に「H2」を付加して「ch_gainH2_gosa」関数を完成させている。
被告プログラム(4)のＩ３では、プリント文で品種名とバージョンと製作年月日を確認できる。そして、その下の２行に注目すると、初版のオリジナルで記入した製作年月日（甲36の４では１頁目の30行目以下）がそのまま消されずに残っている。これは、改造複製された証左である。
【被告の主張】
被告は、三菱電機から、①従来のテストで実績のある１ヘッド装置のプログラム互換を持つこと、②他品種のＩＣを同一ハードウエアで測定できること、という基本条件で、２個のＩＣを同時に測定するためのプログラムを開発受注した。そのため、三菱電機から、インターネットメールやフロッピーにより、Ｍ６２３５２のソースファイルの提供を受けてその改造作業を請け負い、高速化モジュールの開発を行ってテスト時間の短縮を実現した。テスト時間も従来の５倍近い速度を達成するため従来１チップＣＰＵとＥＰＲＯＭで制御していたものを高速の市販ノートパソコンで制御できる方法を開発したり、一番時間を消費していたクロックゼネレータ回路の開発を行った。
従来１個のＩＣだけを測定していたシステムを２個同時に測定できるようにするには、測定回路、周辺の拡張、良品、不良の場合の処理、測定速度の向上、測定結果の編集作業その他多くの作業があり、変数拡張とタイミング調整で行うのは技術的に無理であり、開発部分が請け負った作業の大半を占めるものであった。
以上のとおり、被告が開発したのは、本件プログラムより数倍の処理能力を持つ新型テストボックスである。
４ 争点(四)（三菱電機の複製、翻案権）
【被告の主張】
本件ソフトウエアについては、三菱電機が複製権を有しており、複製権に基づき製品のテストプログラムをメンテナンスしている。被告は、本件ソフトウエアのソースファイルを三菱電機から入手し、三菱電機の複製権に基づいて被告プログラムを開発した。
【原告の主張】
三菱電機は、本件プログラムの複製権を有しない。
原告は、Ｍ６２３９３ＦＰテストボックスの納入時に、ソフトウエアのソースファイルを含めて、すべての関係ファイルを納品することはなかった。
５ 争点５（損害）
【原告の主張】
被告が原告を退社する直前３か月間における原告のＭ６２３９３マイコンテストボックスの売上は１６６万円であり、同期間におけるＦＴ－Ｍ６２４２５ＦＰ－ＭＴ１２００の売上は２８７万円であるから、被告が原告を退社する直前３か月間における本件ソフトウエア類による原告の売上は４５３万円であり、本訴を提起した平成１０年９月までの予想利益は３２６１万６０００円である。さらに、右金員に弁護士費用３００万円を加えると、原告の損害は３５６１万６０００円となる。
【被告の主張】
原告において、専用ＩＣのテスター売上が被告の退社前に定常的に続いたことはなかったから、被告が原告を退社する直前３か月間の売上を根拠に損害を算出することは不当である。
第４争点に対する判断
１ 争点(一)（本件プログラムの著作物性）について
プログラムとは、「電子計算機を機能させて一の結果を得ることができるようにこれに対する指令を組み合せたものとして表現したもの」（著作権法２条１項１０号の２）であり、著作物として保護されるためには創作性（著作権法２条１項１号）を必要とする。
証拠（甲13～18の各１～４、19、21～35、38）によれば、本件プログラムは、それぞれＣ言語により書かれた数百行の命令からなるプログラム４個と、アッセンブラー言語により書かれたプログラム（甲19）との組み合わせによって成立し、三菱電機が製造した１品種のＩＣの測定を行う目的を有するものである。
そして、その動作は、M62352を構成するプログラムであるT62352を例にとると、①START処理（ハードの初期化）、②無限ループ処理（汎用テスターからの指令が来ると③のswitch文処理を行い、その結果をメールBOXに渡して次の指令を待つ。）、③switch文処理（指令値に応じて、④ないし⑱の処理を実行する。）、④SELF_TST処理（MXMODEの値が１、２の時は、電圧測定器の校正を行ってから10項目のatest処理〔検査対象ＩＣに検査条件値を入力して、ＩＣからの出力を測定する処理〕を行って終了し、３、４の時は、MXPARAのクロックを出力して値を測定して終了する。）、⑤TEST処理（atest処理の中の指令のJOBを実行して結果を返し、テストカウントに１を加算して終了する。）、⑥DAT_REQ処理（データが０以下かの判断でメールBOXにデータと０かffを返す。）、⑦LMT_REQ処理（リミットが０以下かの判断でメールBOXにリミットと０か１を返す。）、⑧LMT_CHG処理（テスト規格値を入れ替える。）、⑨SET_MAE処理（10項目のMAEのattestを行って終了する。）、⑩SET_ATO処理（10項目のATOのatest処理を行って終了する。）、⑪指令値20の処理（メールBOXの指示が０になるまで指定の項目のatest処理を実行する。）、⑫指令値21と22の処理（t_data[n]を０に初期化して、アナログマルチプレクサーを切り替えながら、指令値21の時はＡ／Ｄコンバータによる測定関数adcon15vで、指令値22の時は同adcon5vでデータを取り込む。）、⑬指令値23と24の処理（指定のパターンを出力し、t_data[n]を初期化した後、t_data[n]に１２８個のデータをＡ／Ｄコンバータによる測定関数adcon15vより取り込む。）、⑭指令値25の処理（メールBOXの指示により２つのパターンを発生しながらadconvでデータを取る動作を繰り返す。）、⑮指令値26の処理（メールBOXの指示により、パターン発生を繰り返す。）、⑯指令値27の処理（t_data[n]を初期化後、メールBOXの指示により、２つのパターンを発生させてt_data[n]にadcon5vよりデータを取り込む。）、⑰指令値28の処理（メールBOXより指定のリレーを駆動する。）、⑱指令値29の処理（メールBOXより指定のwaitを発生させる。）という順序により、マイコン制御基板と交信して測定を行うものである（甲38、原告代表者本人）。
上記事実によれば、本件プログラムは、プログラム中の命令の組み合わせ、モジュールの選択、通信方式、解決手段の選択等に創作性が認められる著作物であるということができる。
２ 争点(二)（本件プログラムの著作権者）について
(一) 証拠（甲１、２、原告代表者本人）によれば、原告は、昭和５６年４月２４日、三菱電機北伊丹製作所との間で、資材、機器、物品の売買または製造委託に関して購買基本契約（以下「基本契約」という。）を締結し、昭和５８年５月２４日、契約を更新したこと、基本契約には、工業所有権について、①原告は三菱電機の図面、仕様による目的物に関連し、特許権、実用新案権、意匠権、商標権などの工業所有権の申請を行なう場合は、事前にその旨を三菱電機に申し出文書による承諾を得なければならないものとする、②前項による工業所有権の帰属については、原告と三菱電機が協議して定めるものとするという趣旨の定めがあることが認められるが（甲１・24条、甲２・27条）、本件プログラムについては、原告と三菱電機の間に、著作権の帰属に関する協議がされたことを認めるに足りる証拠はない。
また、証拠（原告代表者本人、被告本人）によれば、原告は、昭和５６年ころ、三菱電機から、ＩＣチップの測定処理時間を短縮してほしいとの依頼を受けて、基本契約に基づいて、Ｍ６２３９３を乗せたマイコンテストボックスを作成し、その後も、三菱電機が新種のＩＣを作る度に、三菱電機から同種ＩＣに合わせた新型マイコンテストボックスの発注を受けていたこと、その際、三菱電機から原告に対しては、ＩＣの測定仕様書又はデバイス仕様書が送付されたが、プログラムの作成に必要なアルゴリズム等の提供はなかったこと、原告において、本件プログラムの作成を担当していた従業員は、被告であり、被告は、三菱電機から送付された仕様書に記載されていた電流電圧の印加条件に基づき、入出力波形をグラフでコーディングし、それを数値に置き換えてプログラムを作成した上、プログラムに合わせて基盤を設定していたことが認められる。
(二) これらの事実を総合すれば、三菱電機は、原告に対し、本件プログラムを乗せたマイコンテストボックスの製作を依頼し、原告が独自に制作したソフトウエアを乗せたハードウエアの買主若しくはプログラムの発注者にすぎないものと推認され、本件プログラムは、当時、原告の従業員であった被告が、原告の発意に基づき、原告の職務として作成したものと認められる。そして、上記(一)のとおり、本件プログラムについては、原告と三菱電機の間において、著作権の帰属に関する協議が存在したことを認めるに足りる証拠はないから、本件プログラムの著作権は、被告の使用者である原告に原始的に帰属するというべきである（著作権法１５条２項）。
３ 争点(三)（複製、翻案）について
(一) 証拠（乙４、被告本人）によれば、被告は、原告を退社した後の平成７年夏ころ、三菱電機に対し、２個のＩＣを同時に測定する機能を有するマイコンテストボックスの企画を持ち込み、平成１０年９月ころ、三菱電機からその発注を受けたこと、被告は、三菱電機からＭ６２３５２、Ｍ６２３５８、Ｍ６２３５９のプログラムの貸与を受け、Ｍ６２３５２を構成するプログラムに編集を加える手法により被告プログラムを作成し、平成１０年９月２５日これを三菱電機に納品したことが認められる。以上の事実によれば、被告は、被告プログラム(1)～(4)を作成するに当たり、原告プログラム(1)～(4)に依拠していたといえる。
(二) Ｍ６２３５２を構成する各プログラム（原告プログラム(1)～(4)、甲36の１～４）と、被告プログラム(1)～(4)のソース・コードを比較すると、その類似点及び相違点は、次のとおりである。
(1) Clock352.C
① Ａ１
ⅰ 被告プログラム(1)Ａ１（以下「被告(1)Ａ１」のように表記する。）は、Ｉ１、Ｉ２、Ｉ３を追加した以外は、ほとんど原告プログラム(1)Ａ１（以下「原告(1)Ａ１」のように表記する。）と同一の命令、関数が使用されている。
被告(1)Ｉ３のうち、「extern long t_dataH2[7000],LIMITH2[7000][2], kikakuH2[4]」、「extern float adH2_gain, ad2H2_gain,lmtH2_gain;」、「extern unsigned int adH2_full, adH2_zero」、「externunsigned int ad2H2_ts1000, ad2H2_full, ad2H2_zero」は、いずれも原告プログラム(1)中のデータ名に「H2」を付加したものである。
なお、原告(1)Ａ１・80行「/* return(printf("\n%s",str));*/」は、不要になった関数をコメント行にした部分であるが、被告(1)Ａ１・80行にもコメント行として残っている。
ⅱ 被告(1)Ｅ１は、入力関数「inpp(p)」をあらわす部分であり、原告(1)Ｄ１とは、引数の型を宣言する「unsigned int p;」以外に一致する部分がない。また、被告(1)Ｅ２は、出力関数「char outpp(p,dt)」をあらわす部分であり、原告(1)Ｄ２とは、引数の型を宣言する「unsigned int p;」「char dt;」以外に一致する部分がない。
ⅲ 被告(1)Ａ１のうち、アナログメジャー関数をあらわすＥ３、Ｅ４、Ｅ５、Ｅ６は、これに対応する原告(1) Ａ１中のＤ３、Ｄ４、Ｄ５、Ｄ６とはほとんど一致する部分がない。
② Ａ２
被告(1)Ａ２は、原告(1)Ａ２と同じく、ＣＨ１（チャンネル１）の４回計測の平均関数及びＣＨ１の２０回計測の平均関数をあらわす部分である。被告(1)・Ａ２は、８～10行目が原告(1)・Ａ２の８～10行目末尾の「adc1()」を「adc()」に置換したものであり、21行目が原告(1)Ａ２・21行目末尾の「adc1()」を「adc()」に置換した以外は、すべて同一である。
③ Ａ３
ⅰ 被告(1)Ａ３は、原告(1)Ａ３と同じく、ＣＨ１の４回計測の平均関数及びＣＨ１の２０回計測の平均関数をあらわす部分である。被告(1)Ａ３は、８～10行目が原告(1)Ａ２の８～10行目末尾の「adc21()」を「adc2()」に置換したものであり、21行目が原告(1)Ａ２・21行目末尾の「adc1()」を「adc2()」に置換したほかは、すべて同一である。
ⅱ 被告(1)Ｅ７は、４回計測の平均関数をＣＨ２用にした関数「adcH2v()」であり、原告(1)Ａ２・１～12行の関数「adconv()」に相当する。被告(1)Ｅ７は、２行目にコメント行「/*5v*/」が挿入されており、８行目が原告(1)Ａ２・７行目末尾の「adc()」を「adcH2()」に変更し、９～11行が、原告(1)Ａ２・８～10行末尾の「adc1()」を「adcH2()」に置換したものであるほかは、すべて原告(1)Ａ２の関数「adconv()」と同一である。
ⅲ 被告(1)Ｅ８は、２０回計測の平均関数をＣＨ２用にした関数「adcH2_x()」であり、原告(1)Ａ２・13～23行の関数「adconv_x()」に相当する。被告(1)Ｅ８は、７行目が原告(1)Ａ２・19行目末尾の「adc()」を「adcH2()」に変更したものであり、９行目が原告(1)Ａ２・21行目末尾の「adc1()」を「adcH2()」に変更したものであるほかは、すべて原告(1)Ａ２の関数「adconv()」と同一である。
ⅳ 被告(1)Ｅ９は、４回計測の平均関数をＣＨ２用にした関数「ad2cH2v()」であり、原告(1)Ａ３の１～12行の関数「ad2conv()」に相当する。被告(1)Ｅ９は、２行目にコメント行「/* 15v*/」が挿入され、８行目は原告(1)Ａ３・７行目末尾の「adc2()」を「adc2H2()」に変更したものであり、９～11行目は、原告(1)Ａ３・８～10行末尾の「adc21()」を「adc2H2()」に変更したものであり、そのほかは、すべて原告(1)Ａ３の関数「ad2conv()」と同一である。
ⅴ 被告(1)Ｅ10は、２０回計測の平均関数をＣＨ２用にした関数「ad2cH2_x()」であり、原告(1)Ａ３の13～23行の関数「adconv_x()」に相当する。被告(1)Ｅ10は、７行目が原告(1)Ａ３・19行目末尾の「adc2()」を「adc2H2()」に変更したものであり、９行目が原告(1)Ａ３・21行目末尾の「adc21()」を「adc2H2()」に変更したものであり、そのほかは、すべて原告(1)Ａ３の関数「ad2conv_x()」と同一である。
④ Ａ４
ⅰ 被告(1)Ａ４は、原告(1)Ａ４と同じく、アナログマルチプレクサーのセレクト関数をあらわす部分である。原告(1)Ａ４では、「outp(PPIB, inp(PPIB)&; 0xf0 | s ); /*analog MPX select */」（４行目）の処理を行うのみであるが、被告(1)Ａ４・４～13行は原告(1)Ａ４・４行目を「outp」を「outpp」に、「inp」を「inpp」に変更し、１０回繰返したものである。
ⅱ 被告(1)Ｅ11は、原告(1)Ａ４・４行目の「PPIB」を２ヘッドに対応するよう「PPIB+H2」に変更し、「outpp(PPIB+H2, inpp(PPIB+H2) &; 0xf0 | s );/*analog MPX select */」としたものを１０行繰り返したものである。
⑤ Ａ５
ⅰ 被告(1)Ａ５・１～28行は、アナログメジャー関数をあらわす部分であり、原告(1)Ａ５に対応する。被告(1)Ａ５は、９行目（Ｅ12）が原告(1)Ａ５・８行目の「outp(PPIB, inp(PPIB)&;0xf0 | s); /* analog MPX select */」を２ヘッドに対応するよう「outpp (PPIB+H2, inpp(PPIB+H2)&;0xf0 | s); /* analog MPXselect */」」に変更したものであり、23行目（Ｅ13）が原告(1)Ａ５・21行目の「PPIB」を２ヘッドに対応するよう「PPIB+H2」に変更したものであるほかは、原告(1)Ａ５と同じである。
このうち、被告(1)Ａ５・12行目及び26行目は、原告(1)Ａ５の不要になった関数をコメント行にした部分がそのまま残っている。
ⅱ 被告(1)Ｅ14の関数「adcH25v(s)」は、原告(1)Ａ５・１～13行の関数「adcon5v(s)」に対応し、５行目が原告(1)Ａ５・５行目のデータ名に２ヘッドをあらわす「H2」を付加したものであり、８行目が原告(1)Ａ５・８行目の「PPIB」を「PPIB+H2」に変更したものであり、10行目が原告(1)Ａ５・10行目末尾「adc()」を「adcH2()」に変更したものであり、12行目が原告(1)Ａ５・12行の「ad_gain」を「adH2_gain」に、「adconv()」を「adcH2v()」に変更したものである。そのほかは、すべて原告(1)Ａ５と同じである。
ⅳ 被告(1)Ｅ15の関数「adH215v(s)」は、原告(1)Ａ５・14～26行の関数「adcon15v(s)」に対応し、５行目「lmtH2_gain=ad2H2_gain」は、原告(1)Ａ５・18行目「lmt_gain=ad2_gain」のデータ名に「H2」を付加したものであり、８行目が原告(1)Ａ５・21行目「PPIB」を「PPIB+H2」に変更したものであり、10行目「return(ad2H2_zero - adc2H2());」は、原告(1)Ａ５・24行「return(ad2_zero- adc2());」のデータ名に「H2」を付加したものであり、11行目が原告(1)Ａ５・25行の「ad2_gain」を「ad2H2_gain」に、「ad2conv()」を「ad2cH2v()」に変更したものである。そのほかは、すべて原告(1)Ａ５と同じである。
⑥ Ａ６
ⅰ 被告(1)Ａ６は、アナログメジャーのスケールの校正関数をあらわす部分であり、原告(1)Ａ６と同一の関数から成っているが、４、７、17、20行目に「p_wait(1)」という、タイミングを取るための命令が挿入されている。
ⅱ 被告(1)Ｅ16の関数「adH2_clb1()」は、原告(1)Ａ６・１～11行の関数「ad_clb1()」に対応する。３行目が原告(1)Ａ６・３行目の「outp(PPIB,inp(PPIB)&;0xf0 | 14)」を「outpp (PPIB+H2, inpp(PPIB+H2)&;0xf0 | 14)」に変更したもの、５行目が原告(1)Ａ６・４行目「ad_full」「adconv_x();」を「adH2_full 」「adcH2_x();」に変更したもの、６行目が原告(1)Ａ６・５行目の「outp(PPIB, inp(PPIB)&;0xf0 | 15)」「PPIB」を「outpp (PPIB+H2,inpp(PPIB+H2)&;0xf0 | 15)」に変更したもの、８行目が原告(1)Ａ６・６行目の「ad_zero」「adconv_x()」を「adH2_zero」「adcH2_x()」に変更したもの、９行目、11行目、12行目が、原告(1)Ａ６・７行目、９行目、11行目のデータ名に「H2」を付加したものである。また、被告Ｅ16・４行目、７行目には、「p_wait(1)」という、タイミングを取るための命令が挿入されている。
ⅲ 被告(1)Ｅ17の関数「adH2_clb2()」は、原告(1)Ａ６・12～22の関数「ad_clb2()」に対応する。３行目が原告(1)Ａ６・14行目の「outp(PPIB,inp(PPIB)&;0xf0 | 14)」を「outpp (PPIB+H2, inpp(PPIB+H2)&;0xf0 | 14)」に変更したもの、５行目が原告(1)Ａ６・15行目「ad2_full」「ad2conv_x()」を「ad2H2_full 」「ad2cH2_x()」に変更したもの、６行目が原告(1)Ａ６・16行目の「outp(PPIB, inp(PPIB)&;0xf0 | 15)」を「outpp (PPIB+H2, inpp(PPIB+H2)&;0xf0| 15)」に変更したもの、８行目が原告(1)Ａ６・17行目の「ad2_zero」「ad2conv_x()」を「ad2H2_zero」「ad2cH2_x()」に変更したもの、９行目、11行目、12行目が、原告(1)Ａ６・18行目、20行目、21行目のデータ名に「H2」を付加したものである。また、被告Ｅ17・４行目、７行目には、「p_wait(1)」という、タイミングを取るための命令が挿入されている。
⑦ Ａ７
この部分は、波形出力関数をあらわす部分である。
被告(1)Ｅ18は、出力ポートの変更により、原告(1)Ｄ18を組み替え２チャンネル用に変更したものであり、１～７行は、原告(1)Ｄ18・１～３行、５～８行と一致する。このうち、被告(1)Ｅ18・５～７行は、原告(1)Ｄ18・６～８行の不要になった命令をコメント行にした部分がそのまま残っている。
⑧ Ａ８
ⅰ 被告(1)Ａ８・１～10行は、原告(1)Ａ８・１～６、８～11行と一致し、被告(1)Ａ８・11～17行は、原告(1)Ａ８・12～14行の「outp」を「outpp」に変更した「outpp(PPICW,4);/* 8255 pc2 reset */」が繰り返されており、被告(1)Ａ８・18～21行は、原告(1)15～18行と一致する。このうち、被告(1)Ａ８・21行は、原告(1)Ａ８・18行の不要になった命令をコメント行にした部分がそのまま残っている。
ⅱ Ｅ19は、原告(1)Ｄ19を、Ｅ20は、原告(1)Ｄ20を、それぞれ組み替え２チャンネル用に変更したものであり、そのほかは、原告(1)Ａ８にある関数が繰り返し使用されている。
⑨ Ａ９
この部分は、原告(1)と被告(1)とで一致する。
⑩ Ａ10
被告(1)Ｅ21は、原告(1)Ｄ21を、被告(1)Ｅ22は、原告(1)Ｄ22を、被告(1)Ｅ23は、原告(1)Ｄ23をそれぞれ２測定用に追加変更したものである。
ⅰ Ｅ21は、６行目以下において、１個目の測定用のデータ名について、Ｄ21・４行以下のデータ名と同一のものを使用した上、２個目の測定用のデータ名について、「LIMIT」を「LIMITH2」に、「lmt_gain」を「lmtH2_gain」に変更して付け加えている。
ⅱ Ｅ22は、５行目以下において、１個目の測定用のデータ名について、Ｄ22・４行以下のデータ名と同一のものを使用し、２個目の測定について、「LIMIT」を「LIMITH2」に、「lmt_gain」を「lmtH2_gain」に変更して付け加えている。さらに、Ｄ22では「data」で定義される引数を２測定用に「h1」「h2」とし、１個目については、Ｄ22と同一の関数を用いて「h1」と「LIMIT」を比較し、２個目のデータについては「h2」と「LIMITH2」を比較するよう変更を加えている。
ⅲ Ｅ23は、１～２行目がＤ23・１～２行目と一致し、６～７行目がこれに「H2」を付加したものである。９～10行がＤ23・３～４行目と一致する。
⑪ Ａ11
この部分は、被告(1)と原告(1)とで一致する。
⑫ Ａ12
Ａ12は、Ｅ24、Ｅ25、Ｅ26を除いて一致する。
Ｅ24は、原告(1)には存在しない。
Ｅ25は、原告(1)Ａ12・７行の「outp(PPICW,0x88);」を「outpp(PPJCW+H2,0x80);」「outpp(PPICW+H2,0x88);」としたものである。
Ｅ26は、原告(1)Ａ12・18～23行のデータ名に「H2」を付加したものである。
⑬ Ａ13
Ａ13は、Ｅ27とＤ27、Ｅ28とＤ28、Ｅ29とＤ29、Ｅ30とＤ30を除いて一致する。
⑭ Ａ14
Ａ14は、Ｅ31とＤ31、Ｅ32とＤ32を除いて一致する。
(2) T62352.C
① Ａ１
被告(2)Ａ１は、Ｉ１～Ｉ４に、２測定用に変数名に「H2」が追加されているほかは、原告(2)Ａ１と同一である。
② Ａ２
被告(2)のうち、Ａ２は、Ｅ１、Ｅ２の追加、Ｉ５の挿入以外は、原告(2)Ａ２と一致する。
被告(2)のうち、Ｅ１は、原告(2)Ａ２・２～３行目に「hanteiH2」「data_a, data_b」の型宣言を追加したものであり、Ｅ２は、原告(2)Ａ２・13行目「run_mode = FAILSTOP;」を「run_mode = ALLTEST;/*FAILSTOP*;/」に変更したものである。
③ Ａ３
被告(2)と原告(2)は、この部分では一致する。
④ Ａ４
被告(2)は、Ｉ６Ｉ７、Ｉ８、Ｉ８Ｂ、Ｉ９、Ｃ１、Ｅ５～Ｅ11以下の変更が加えられている以外は、原告(2)と一致する。
ⅰ Ｉ６に、「BYE BYE !!」をする命令が追加されている。
ⅱ 「case SELF_TST」は、Ｉ７～Ｉ９、Ｃ１、Ｅ５～Ｅ11の追加変更が加えられている以外は一致する。
ａ Ｉ７は、２個同時測定のため、「data_a」に「ad_clb1()」の値を代入し、２個目のチャンネル「data_b」に「adH2_clb1()」の値を代入する命令を追加している。Ｅ３、E４は、原告(2)Ａ４・５行目の「ad_clb1()」をこれらの変数「data_a」「data_b」に変更している。Ｉ８、Ｉ８Ｂは、プリント文を追加挿入している。
ｂ Ｉ９、Ｅ５、Ｅ６は、原告(2)Ａ４・10～11行目の「ad_clb2()」に前記ⅱと同じ手法を加えることにより、２個同時測定を可能にしている。
ｃ Ｃ１は、コメント行の追加である。
ｄ Ｅ７は、原告(2)Ａ４・14行目を複製して「ALL」を「1」に変更し、「p_wait(5)」を追加している。Ｅ８は、原告(2)Ａ４・16～17行目を複製して、変数を「MXDATB」「ad2H2_zero」「ad2H2_gain」に、関数を「ad2cH2_x()」に変更したものである。Ｅ９は、原告(2)Ａ４・21行目にＥ７と同様の変更を加えている。Ｅ10は、原告(2)Ａ４・23～24行目にＥ８と同様の変更を加えている。
ｅ Ｅ11は、原告(2)Ａ４・39行目を複製して「outp()」を「outpp()」に、「PPICW」を「PPICW+H2」に変更している。
ⅲ 「case TEST」は、Ｉ10、E12、Ｅ13、Ｃ２、Ｃ３の追加を除けば一致する。
ａ Ｉ10は、原告(2)Ａ４２行目を複製し、「fail_point」を「failH2_point」に変更したものである。Ｅ12は、原告(2)Ａ４「case TEST」３行目「atest(mbox_rd(MXMOdE));」を変更し、「atest(t_mode=mbox_rd(MXMODE));」としたものである。Ｃ２、３はコメントである。
ｂ E13は、Ｅ12（原告(2)Ａ４「case TEST」５～12行目と同じ）を複製し、変数を「failH2_point」「hanteiH2」に、関数「outpp()」の引数「PPICW」を「PPICW+H2」に変更したものである。
ⅳ 「case DAT_REQ」は、Ｅ14、Ｅ15を除いて一致する。
ａ Ｅ14は、原告(2)Ａ４「case DAT_REQ」２～３行目に変更を加え、プリント文を追加したものである。
ｂ Ｅ15は、Ｅ14と原告(2)Ａ４「case DAT_REQ」３～９行目を複製し、変数を「t_dataH2」「MXDATB」に変更したものである。
ｃ 「/* mbox_wr(MXSTAT,0); */」がコメントとして残っている。
ⅴ 「case LMT_REQ」は、Ｅ16を除いて、被告(2)と原告(2)が一致する。Ｅ16は、原告(2)Ａ４「case LMT_REQ」の文を複製し、変数を「LIMITH2」「MXDATB」としたものである。
ⅵ 「case 20」は、３行目の「for(S = 0 ; mbox_rd(MXCOM)! = 0 ;)」が「for(S = 0 ; tst_cm;)」（Ｅ17）に変更されている。
(3) OPU.H
被告プログラム(3)は、Ｉ１～Ｉ４、Ｅ１～Ｅ４の変更が加えられている以外は、原告プログラム(3)と一致するところ、これらの変更は、すべて２個測定のためにデータを加える趣旨のものである。
(4) M62352
被告プログラム(4)は、Ｉ１～Ｉ５、Ｅ１～Ｅ83の変更が加えられている以外は、原告プログラム(4)と一致する。
ⅰ Ｉ１～Ｉ５は、２個測定のために追加されたものであり、Ｅ１は、変数宣言である。
ⅱ Ｅ３～Ｅ42、Ｅ47～Ｅ74、 Ｅ80、Ｅ81は、２個測定用に組み替えたものであり、原告(4)には存在しない。
ⅲ Ｅ43～46は、その１行上の文（原告プログラム(4)に存在する）を複製し、変数を「vmH2」「adH2_gain」「lsbH2」に変更している。
ⅳ Ｅ75～Ｅ78は、Ｅ75、Ｅ77で変数「h1」「h2」を追加し、Ｅ76、Ｅ78で、原告Ｄ76、Ｄ78に「h1」「h2」に対応する計算を追加したものである。
ⅴ Ｅ79～Ｅ82は、Ｅ79、Ｅ81で変数「h1」「h2」を追加し、Ｅ80、Ｅ82で、原告Ｄ80、Ｄ82に「h1」「h2」に対応する計算を追加したものである。
ⅵ Ｅ83の関数「ch_gainH2_gosa(n)」は、「ch_gain_gosa(n)」（原告プログラムに存在する）を複製し、変数名に「H2」を付したものである。
(三) 上記認定事実によれば、被告プログラム(1)～(4)は、いずれも原告プログラム(1)～(4)（本件プログラム(4)、Ｍ６２３５２）と一致する命令文が多数含まれており、相違点のうちにも、原告プログラム(1)～(4)の関数を複製した上、これに２個目のＩＣに対応する「H2」等の変数を追加し、２個目のＩＣの測定、計算を可能にする趣旨の変更が多数加えられていることが認められる。また、被告プログラム中には、原告プログラム中の不必要となった命令文をコメントとして残したものが、そのまま多数記載されていることも認められる。
また、被告は、本訴における本人尋問において、被告プログラムの主たる開発項目は、波形発生装置の高速化、ＣＰＵの高速化を図るためノートパソコンのＣＰＵを使用すること、ＣＰＵのインターフェイスについての回路の開発、波形発生回路の開発等のハードウエアの部分であり、三菱電機からはソフトウエアを変更しないように言われていたと供述し、「２個のＩＣを同時に測定する機能を有するマイコンテストボックス」の作成とは、被告が原告に在職していた時に作成したプログラムのテスト仕様をそのまま受け継いで、２個のＩＣを同時測定できる治具を作成することを意味するという趣旨の供述もしている。
これらの事実を総合すれば、被告プログラム(1)～(4)は、原告プログラム(1)～(4)に２個のＩＣを同時に測定できるように、ハードウエアをつなぐ部分に改変を加えたものであり、原告プログラム(1)～(4)と同一の範囲にあるプログラムとはいえないが、ＩＣ測定の順序、処理内容は同一であり、原告プログラム(1)～(4)の中の命令文と同一又は微細な変更を加えた命令文が多用されているものであるから、ソフトウエアとして、原告プログラム(1)～(4)と全く異なった程度には改変がなされていないものである。したがって、被告プログラム(1)～(4)は、原告プログラムの一部を複製した上、全体としてこれを翻案したものに当たるというべきであり、他に上記認定を覆すに足りる証拠はない。
(四) 以上によれば、被告は、原告プログラム(1)～(4)、すなわち本件プログラム(4)、(6)及び(7)を翻案したものと認められる。
なお、被告は、本訴の本人尋問において、三菱電機から、Ｍ６２３９３シリーズすべてのプログラムの貸与を受けたことを認める旨の供述をしており、被告が原告を退社した後は、三菱電機から原告に対し、新規のマイコンテストボックス納品の依頼はなく、旧製品の再注文が２回あったのみであること（原告代表者本人）を考慮すると、被告がＭ６２３５２以外についても三菱電機からマイコンテストボックスの注文を受けていた疑いも残るところである。しかし、三菱電機の社員である【Ｃ】が、三菱電機において測定値部分に変更を加えた本件プログラムの解析を依頼する目的で、被告にプログラムをメールで送付していた事実があること（乙１、被告本人）を考慮すると、前記事実だけでは、被告がＭ６２３５２（本件プログラム(4)）以外のプログラムについても、同様の複製、翻案を行ったと推認することはできず、他に右事実を認めるに足りる証拠はない。
４ 争点(四)（三菱電機の複製権、翻案権）について
被告は、三菱電機の複製権、翻案権に基づいて、本件プログラムの複製、翻案を行ったと主張するので、この点について検討する。
上記２によれば、三菱電機は、基本契約に基づき、原告からハードウエアであるマイコンテストボックス及びこれに搭載されたソフトウエアを購入した者であるから、プログラムの著作物の複製物の所有者に該当し、自ら当該著作物を電子計算機において利用するために必要と認められる限度において、当該著作物の複製又は翻案（これにより創作した二次的著作物の複製を含む。）をすることができる（著作権法４７条の２第１項）。
しかし、著作権法４７条の２第１項は、プログラムの複製物の所有者にある程度の自由を与えないとコンピュータが作動しなくなるおそれがあることから、自らプログラムを使用するに必要と認められる限度での複製や翻案を認めたものであって、同項にいう「自ら当該著作物を電子計算機において利用するために必要な限度」とは、バックアップ用複製、コンピュータを利用する過程において必然的に生ずる複製、記憶媒体の変換のための複製、自己の使用目的に合わせるための複製等に限られており、当該プログラムを素材として利用して、別個のプログラムを作成することまでは含まれないものと解される。
以上によれば、三菱電機は、メインテナンス等の本件プログラムを利用する過程において必要な限度において、本件プログラムを複製、翻案する権限を有しているに止まり、１個のＩＣを測定する機能を有する本件プログラムを素材として利用して、２個のＩＣを同時に測定する新しいプログラムを作成する権限（複製権）を有していたとは認められず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。（なお、三菱電機の【Ｃ】は、原告に対し、測定規格値の書いてある部分のファイルについては、規格値を変更し、システム制御プログラムとリンクしてＲＯＭにプログラムを焼き付けてマイコンテストボックスに装着して使用することもあると述べており〔甲45、原告代表者本人〕、三菱電機が有する権限は、著作権法４７条の２第１項の趣旨に鑑みて、この限度に止まるというべきである。）。
５ 争点(五)（損害額）
以上の認定によれば、被告は、本件プログラム(4)、(6)及び(7)を翻案して原告の著作権を侵害したものであるところ、被告が著作権侵害行為を行うにつき、少なくとも過失があることは明らかであるから、被告はこれによって、原告が被った損害を賠償する責任を負うものというべきである。
(一) 被告による本件プログラムの翻案による損害額
証拠（甲48の１、２）によれば、被告が原告を退社する前、三菱電機から原告に対し、１９９４年（平成６年）１１月２９日付けで、Ｍ６２３９３について１６６万円の見積書が出されており、１９９５年（平成７年）３月１４日付けで、ＦＴ－６２４２５ＦＰ－ＭＴ１２００について、２８７万８０００円の見積書が出されていることが認められる。他に特段の資料もないから、原告が三菱電機に対し、新規にマイコンテストボックスを納入する際の販売価格は、右の平均をとって２２６万９０００円であると推認するのが相当である。
前記４のとおり、被告は、本件プログラム(4)、(6)、(7)の３つのプログラムを翻案したものであるが、証拠（甲36の１～４）によれば、本件プログラム(6)及び(7)は、本件プログラム(4)（Ｍ６２３５２）を構成し、ともに１台のテストボックスに搭載されるプログラムであることが認められ、これらプログラム及びこれを搭載したハードウエアであるマイコンテストボックスの販売価格は、前記１台当たりの平均価格である２２６万９０００円と推定するのが相当である。
そして、原告代表者、被告ともに、プログラム作成に必要な経費は人件費がほとんどで、その余は材料費又は組立工賃であり、利益率は、販売価格の約６割であると供述していることを考慮すると、被告が、本件プログラム(4)、(6)、(7)の翻案を行ったことにより、原告が失った得べかりし利益の額は、前記価格の６割である１３６万１４００円とみるのが相当である。
この点につき、原告は、被告が原告を退社する直前３か月間における本件ソフトウエア類による原告の売上は４５３万円であるから、本訴を提起した平成１０年９月までの予想利益は３２６１万６０００円であると主張する。しかし、原告において、マイコンテストボックスの売上が、定常的に３か月当たり４５３万円の割合で継続していたことを認めるに足りる証拠はない。
したがって、原告は、被告に対し、被告の前記不法行為により原告が受けた損害として、民法７０９条に基づき、１３６万１４００円を請求することができる。
(二) 弁護士費用
本件事案の内容、審理経過、認容額等に鑑みると、原告が被告に請求し得る弁護士費用は、２０万円とするのが相当である。
(三) よって、原告が被告に対して請求し得る損害賠償額は、１５６万１４００円となる。
第５結論
以上のとおりであるから、原告の請求は、主文掲記の限度において理由がある。
（裁判長裁判官 小松一雄 裁判官 阿多麻子 裁判官 前田郁勝）
<以下省略>